设定了混合担保　物保合同无效后咋办

　　设定了混合担保　物保合同无效后咋办债权人有否过错直接影响担保人责任份额　通讯员　张晓燕　刘娜

　　案情：2012年3月27日，被告许某夫妇向原告庄某借款8万元，借款期限自2012年3月27日至2012年4月27日，并由被告李某、王某作担保。三方同时签订《抵押担保协议》，约定将许某夫妇位于某村的一处平房作抵押，若许某夫妇在约定还款日10天后不能还款，庄某将全部收回该房产产权。李某、王某为本协议承担无条件担保责任。

　　然而，许某夫妇用于抵押的属集体小产权房，签订合同时，其并未告知庄某及保证人李某、王某该房屋的产权情况;　合同签订后，亦未办理抵押登记，仅仅是在签订协议时，许某夫妇将房产证原件交给了庄某。

　　许某夫妇借款到期后未能履行还款义务，庄某遂于2013年8月诉至法院，要求被告许某夫妇履行偿还本金及利息的义务，并要求被告李某、王某承担连带还款责任。

　　法院经审理后判决，被告许某夫妇于判决生效之日起7日内支付原告庄某借款本金8万元及利息;被告李某、王某对上述借款本息不能清偿部分的二分之一承担连带清偿责任，李某、王某承担清偿责任后，有权向徐某夫妇追偿。

　　评析：在担保合同纠纷中，往往存在着多种担保形式并存的混合式担保。本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一是涉案抵押担保合同的效力问题。二是被告许某夫妇应如何承担责任的问题。三是被告李某、王某应如何承担责任的问题。

　　一、关于涉案抵押担保合同的效力问题。首先，《担保法》第36条规定：“除以下两种情况外，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押：1、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩、荒地的土地使用权;2、以乡(镇)、村企业的厂等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”

　　由此可见，农村村民的住房及宅基地不能设定抵押权。其次，本案中借款人许某夫妇以自己所有的位于某村的房屋作抵押，该房屋系集体所有制土地上的住房，根据上述规定，该住房不得抵押，故抵押借款担保合同中对该住房的抵押条款无效。

　　二、关于被告许某夫妇应如何承担责任的问题。原、被告在平等基础上建立的借贷担保关系，应予依法保护。本案被告许某夫妇向原告借款8万元，有借款协议与收条为证，应当依法予以确认。欠款应当给付，逾期未付应承担利息损失，原告庄某要求按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付利息，未超过法律规定及借款协议的约定，也应依法予以支持。

　　据此，法官作出第一项判决。

　　三、关于被告李某、王某应如何承担责任的问题。首先，最高法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”由此可见，债权人是否有过错，直接影响着担保人承担责任的份额。

　　本案中，债权人庄某与担保人李某、王某在抵押借款协议签订之时，应当知道该房产所在土地的权属性质，或虽不明知但仍负有查证确认的义务，然其仍同意以该房产设抵押，双方明显均存在过错。故本案担保人李某、王某的担保责任应以欠款本息的二分之一为宜。