为何说滴滴并购优步涉嫌构成“垄断行为”?

　　垄断不垄断，申报不申报，关键看产生的效果。

　　写在前面：

　　滴滴并购优步(Uber中国)到底违反或不违反《反垄断法》?

　　如果交易的双方是滴滴和Uber，那么，双方交易的本质相当于股权互换，可能并不产生全面合并的效果，但如果符合“通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权”情形，也可能涉嫌构成垄断法意义上禁止的“垄断行为”。

　　但如果交易的双方是滴滴和优步(Uber中国)，双方交易的结果将产生“合二为一”达到“实质性减少竞争”的效果，涉嫌构成反垄断法意义上禁止的“垄断行为”。

　　从另外一个角度看，放在全球市场来看，滴滴与Uber的交易，并不产生合并的直接效果，更多是交叉持股。

　　但放在国内市场，尤其是在特定城市的区域市场来看，滴滴与优步的并购，是很可能将产生“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”。

　　因此，滴滴并购优步，到底是否构成《反垄断法》意义上需申报的“经营者集中”，是否会产生“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，是考量双方的并购是否需要申报以及是否“禁止”或“不予禁止”的关键所在。

　　文/李俊慧(微信公号：lijunhui0507)

　　日前，《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)和交通运输部等七部委《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)相继出台和发布。

　　在专车、快车(官方称“网约车”)有望迎来正式合规化之时，刚刚接受完六部门联合约谈的滴滴、优步、神州、易到等四家网约车企业中，原本在“补贴大战”中打得不可开交的滴滴、优步快速对外宣传达成合作协议。

　　显然，原本应优先考虑如何按照监管部门要求梳理自身业务中存在问题的滴滴和优步，更多是把如何占据有利竞争优势，争夺未来合规网约车市场放在了首位。

　　那么，为什么说滴滴并购优步涉嫌构成“垄断行为”?

　　交易细节：Uber并购滴滴?还是滴滴并购优步?

　　滴滴公布的信息显示，双方达成战略协议后，滴滴出行和Uber全球将相互持股，成为对方的少数股权股东，滴滴出行创始人兼董事长和Uber创始人Travis Kalanick将相互进入对方董事会。

　　其中，关于持股细节，滴滴提供的口径是：Uber全球将持有滴滴5.89%的股权，相当于17.7%的经济权益，优步中国的其余中国股东将获得合计2.3%的经济权益。

　　而Uber一方公布的口径是：优步中国将占合并后实体的20%股份，而Uber将成为滴滴最大的股东。

　　显然，按照双方提供的口径，关于滴滴与Uber达成的协议，到底是Uber并购了滴滴?还是滴滴并购了优步?恐怕一时说不清楚。

　　其实，更具参照意义的案例是，早年阿里巴巴与雅虎的合作。

　　当时，阿里巴巴在国内大肆宣扬收购了雅虎中国，但多年后才发现，其实是雅虎拿“雅虎中国资产+10亿美金”置换了阿里巴巴40%的股权。

　　简单说，与其说阿里巴巴并购雅虎中国，不如说是雅虎投资阿里巴巴。而当下滴滴与Uber达成合作协议也有异曲同工之妙。

　　是否垄断：关于在合并后有无“排除、限制竞争效果”

　　“保护市场公平竞争”，是《反垄断法》立法的直接目的，而“维护消费者利益和社会公共利益”

　　则是其根本目的。

　　按照《反垄断法》的规定，经营者“达成垄断协议、滥用市场支配地位”或“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”属于禁止的三类市场垄断行为。

　　而仅就滴滴并购优步而言，明显涉嫌构成“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。

　　首先，在中国境内，滴滴和优步都是独立法人且都从事网约车业务，因此，滴滴并购优步的行为构成《反垄断法》意义上的“经营者合并”。

　　根据《反垄断法》第二十条规定，经营者集中是指下列情形：

　　(一)经营者合并;

　　(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;

　　(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

　　其次，滴滴与优步的合并不属于《反垄断法》免于申报的情形。

　　根据《反垄断法》第二十二条规定，符合“参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;”或“参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的”的“经营者集中”可免于申报。

　　虽然滴滴和优步都已进行多轮融资，但是，应该不存在一家投资人或股东同时拥有两家公司50%以上表决权股份和资产。

　　最后，滴滴与优步的合并必然产生“有排除、限制竞争效果”。

　　按照《暂行办法》规定，未来合规的“网约车平台公司”应具备“线上线下服务能力”。

　　所谓“线上服务能力”，也就是指网约车平台公司具有提供整合信息服务的平台，而“线下服务能力”则是网约车平台及其平台上的车辆和司机在其服务区域因取得相应的资质，获得准入许可。

　　此前，经过长达多年的“补贴”大战，滴滴、优步在服务需求端(乘客端)、服务供给端(司机端)均占有了极高的份额。

　　在部分城市，它们两家在“服务需求端”的占有率(自有APP安装占有率或约车入口占有情况)拥有绝对的竞争优势。

　　比如除去自有APP外，滴滴还可以同时通过微信、支付宝APP获得乘客订单，而优步则可以通过百度地图等百度系多个APP获得乘客订单。

　　因此，如果说在线下服务能力上，即“服务供给端”，由于未来每家合规网约车平台公司在各个城市获得或合作的合规车辆及司机数量不等，很难判断是否一定可在特定城市获得市场支配地位。

　　但是，基于它们两者在“服务需求端”的优势，两家的合并，必然产生“实质性减少竞争”效果，并加剧它们与其他市场参与者或竞争者不平等竞争地位，并很可能在很多城市取得处于垄断地位的优势，进而可能产生侵害消费者合法权益或社会公共利益的效果。

　　申报与否：营业额非唯一考量关键是限制、排除竞争效果

　　有观点认为，在滴滴与优步合并之前，双方因为持续的“烧钱补贴”均处于“亏损”状态，未必符合需要申报的条件。

　　一方面，在过去半年或一年内，滴滴或优步都从每单快车、专车中收取20-26%不等的费用，另一方面，即使双方的营业额未达到申报标准，并不必然产生无需申报的结果。

　　按照《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定，“参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币

　　”，未申报的不得实施集中。

　　而按照商务部《经营者集中申报办法》第四条规定，营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加。

　　但是，即使双方的“累计营业额未超过20亿元”或“单一经营者营业额未超过4亿元”标准，按照《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条规定，“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”，国务院商务主管部门也应当依法进行调查。

　　按照《反垄断法》第二十八条规定，“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”

　　因此，国务院反垄断部门是否认为或有依据认定滴滴和优步的合并会产生“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”，是决定双方的合并是否应该申报及能否依法完成并购的关键所在。

　　当然双方所签署协议的真实细节或条款，也对后续走势和发展具有现实影响。

　　(中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧，首发iDoNews专栏，长期关注互联网、知识产权及电子商务等相关政策、法律及监管问题。邮箱：lijunhui0602#163.com，微信号：lijunhui0602，微信公号：lijunhui0507)